Makaleler

I.GİRİŞ

Askerlik ve Kanundan doğan çalışma, sosyal tarafların çalışma özgürlüğünün sınırlarından biridir. İş Kanunları doğaları gereği, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisine müdahale eden, işçilerin hak ve menfaatlerini işverenlere karşı korumak için asgari düzenlemeler içeren normlardır. Bu kapsamda işverenlere askerden dönen ve eski işinde çalışmak isteyen işçiyi işe alma konusunda getirilen zorunluluk 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31 inci maddesinde düzenlenmiştir.

İş Kanununun “Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma” başlıklı 31. maddesi 1475 sayılı eski İş Kanunu ile hemen hemen aynı içeriktedir. Var olan fark, işe girmek isteyen işçinin işe alınmaması halinde tazminat ödenmesidir.

Konu ile ilgili madde şöyledir:

MADDE 31. - Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.

İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.

 

İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa

boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç

aylık ücret tutarında tazminat öder.

Görüldüğü gibi, dört paragraftan oluşan maddenin ilk üç paragrafında muvazzaf askerlik ödevi dışındaki silah altına alınma hali düzenlenmiş, ama son paragrafında ise muvazzaf askerlik hariç tutulmamıştır. Maddenin son fıkrasına

göre, herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır.

Uygulamada ve içtihatkarda askerlik dönüşü sonrasında işveren tarafından işe başlatılmama halinde istenebilecek olan tazminatın adı ‘’askerlik tazminatı’’ , ‘’askerlik dönüşü işe başlatmama tazminatı’’ veya ‘’askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat’’ isimleri ile anılmaktadır.

İşveren askerlik dönüşü sonrasında çalışma talebinde bulunan eski işçisini işe başlatmak zorundadır. Bu yükümlülük, kanuni bir yükümlülüktür. Yasa maddesinde ‘’.. işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse’’ ifadesinden işçinin tekrar işe başlatılmasının yeni bir iş sözleşmesi kurulması niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Askerlik öncesi var olan sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli sözleşme olması işverenin sözleşme yapma yükümlülüğünü etkilememektedir.

II. ŞARTLARI

1. Herhangi bir askeri ve kanuni ödevi dolayısıyla işten ayrılmış olma şartı

Kanunun son paragrafında herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla denmektedir. Bu nedenle düzenleme muvazzaf askerliği de kapsamaktadır. Muvazzaf askerlik bildiğimiz klasik askerliktir. Bunun dışında da kısa

süreli silah altına alınma durumları da söz konusu edilebilmektedir. Pratikte pek rastlanmasa da askerliğini yapmış, belli bir yaşı aşmamış olan işçinin kısa süreli bir tatbikata çağrılması, muvazzaf askerlik dışındaki ödeve örnektir. İşçinin işe başlatmama tazminatı alabilmesi için yukarıda sayılan sebeplerin varlığı dolayısıyla işten ayrılması gerekmektedir.

2. İşverene başvuru şartı

Yasal düzenlemenin son fıkrasında görüldüğü üzere askerlik görevinin sona ermesinden sonra askerlik öncesi çalışmakta olduğu işyerindeki işine devam etmek isteyen işçinin bu isteğini işverenine bildirmesi gerekmektedir. Bu bildirim herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Yazılı veya sözlü bildirim yapılabilir. Ancak ispat hukuku açısından yazılı bir şekilde ve mümkünse noter kanalıyla bu başvurunun yapılması önerilmektedir.

3. Başvuruda süre şartı

Her şeyden önce işçi, askeri ve kanuni ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işverene başvurmalıdır.

İşçinin, bu haktan yararlanması için eski işyerine ödevin sona ermesinden itibaren 2 ay içinde usulünce başvuruda bulunması gerekir. Ödevin sona erdiği gün bu süreye dahil değildir. İki aylık süre, 60 gün değildir. Süre askeri ve kanuni ödevin sona ermesini takip eden gün ayın kaçı ise iki ay sonraki sayı olarak aynı günde sona erer. Son bulduğu ayda sayı itibarıyla karşılığı olan gün yoksa süre ayın son günü mesai bitiminde biter. İki aylık süre, hak düşürücü süredir. İşçinin başvuruda bulunduğunu ispatlaması için noter yoluyla isteğini işverene iletmesi uygun olur. Başvuru olmazsa ya da geç başvuru olursa işverenin işe alma yükümlülüğü doğmayacaktır.

III. İŞVERENİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Bu kapsamda işveren, tekrar işe girmek için müracaat eden eski işçisini boş yer varsa derhal yoksa boşalacak ilk işe almak zorundadır. İşverenin yükümlülüğü işyerindeki herhangi bir boş pozisyon için işe almak değildir. Başvuruda bulunan işçinin eski işi ya da benzeri bir işi için işe alma zorunluluğu bulunmaktadır. Eski işi veya benzeri işinde boş yer yok ise bu nitelikteki işler için boş yer açılıncaya kadar beklenecektir.

İşçinin eski işi ya da benzeri işi için birden fazla işe girmek isteyen var ise, bunlardan biri askerden dönen işçi diğerleri ise ilk kez o işyerinde çalışmak isteyen kişiler ise ne olacaktır? Yasa koyucu “başka isteklilere tercih ederek” işe alacaktır, ifadesini kullanmıştır. Yani, eski işçisini tercih edecek diğer bir ifade ile eski işçisini işe başlatacaktır. Düzenleme işverene seçenek sunmamış, işe alma konusunda buyurucu davranmıştır. İşverenin eski işçisinin iş isteme tarihi ile işe alınma tarihi arasında geçen zaman için ayrıca ücret ödemesi söz konusu olmaz.

SONUÇ

İş Kanununun 31 inci maddesi ile işçi ve işveren arasındaki sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilerek, süresinde başvuran işçiye eski işine girme olanağı düzenlenmiştir. Muvazzaf askerlik de dahil herhangi bir askeri ya da kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren eski işçisini eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal yoksa boşalacak ilk işe başka istekliler olsa bile o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Eski işçinin bu haktan yararlanmak için askeri ve kanuni ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde müracaat etmesi gerekir. İki aylık süre hak düşürücü süredir. Düzenleme, işverene eski işçisini işe alma konusunda yükümlülük getirmiş, işe alma konusunda tercihte bulunma şansı vermemiştir. İşveren eski işçisini işe alınma zamanındaki şartlara göre çalıştıracaktır. Bu yükümlülüğe uymaz ise işveren eski işçisine üç aylık tutarında tazminat ödemek zorunda kalacaktır.

Stj. Av. Büşra KANPALTA

KAYNAKÇA

Çenberci, Mustafa. İş Kanunu Şerhi. Ankara

Günay, Cevdet İlhan. İş Kanunu Şerhi. Ankara

Kılıçoğlu, Mustafa. İş Kanunu Yorumu. Ankara

Mollamahmutoğlu, Hamdi. İş Hukuku.

Şakar, Müjdat. İş Kanunu Yorumu. Ankara

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (04.12.2006). Esas No: 2006/23768 ve Karar

No: 2006/31653 Sayılı Kararı. Ankara.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (08.11.2004). Esas No: 2004/7607 ve Karar

No: 2004/25022 Sayılı Kararı. Ankara

Bicaz, Fatma Arda. İstanbul Barosu Dergisi

 

archive.ismmmo.org